O bien por acuerdo de los progenitores, opción que sin lugar a dudas nos parece la más adecuada y oportuna, ya que dará lugar a muchos menos problemas y tensiones a la hora de desarrollarla y llevarla a cabo, siempre en beneficio de los hijos menores. O bien, si uno de los progenitores así lo solicitaba al Juzgado, pero eso sí, conforme al art. 92.8 de nuestro Código Civil, siendo en este supuesto absolutamente necesario el informe favorable del Ministerio Fiscal. Es decir, independientemente de los argumentos que pudieran ser de peso y que aportara uno de los progenitores al Juzgado y por muy a favor de otorgar dicha custodia compartida que estuviera el Juez encargado de dirimir el asunto, si no existía un informe a favor del Ministerio Fiscal, no podía el Juez otorgar dicha custodia compartida.

Se trataba esta regulación de un sin sentido, ya que no existe ningún otro precepto en Derecho Civil por el cual la postura del Ministerio Fiscal limite al Juez a la hora de tomar decisiones en un asunto encomendado al mismo. Por ello, el precepto citado, en cuanto a la necesidad de que el Ministerio Fiscal de un informe favorable, ha sido declarado inconstitucional a través de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2012.

Así, la importancia de esta Sentencia es notoria y va a tener una influencia más que profunda en los asuntos de familia. Cualquiera de los dos progenitores podrá solicitar la custodia compartida, dicha petición será “vigilada” por el Ministerio Fiscal, como no podía ser de otro modo, ya que se encarga de velar por el mayor interés del menor, y será necesario y preceptivo su informe, pero no será necesario que dicho informe sea favorable. Por lo tanto, es evidente que habrá que argumentar profusamente esa petición de compartida, porque la consideramos mejor para el menor, porque entendemos que puede beneficiarle más (al hijo, no a los padres), acompañar la prueba oportuna (informes psicológicos, testificales, etc) e intentar defender nuestra postura ante el Juez, que al fin y al cabo será el que tome la pertinente decisión al respecto, pero ya tiene “campo libre” para decidir lo que entienda más ajustado, sin la limitación que suponía hasta hace unos días, el informe desfavorable del Ministerio Fiscal.

Durante 24 años de matrimonio, la mujer se dedico solamente a la familia, por lo que llegado el momento del divorcio, se valoró el hecho de que debido a esta dedicación tuviera menos posibilidades de encontrar trabajos y acceder al mercado laboral.

Al ser los hijos mayores de edad, el Supremo da más peso a la situación de la mujer, que a la opinión de los hijos (que preferían residir con el padre).

Así lo recoge una sentencia del Tribunal Supremo, con fecha de 7 de julio de 2011, en la que se interpreta la redacción del nuevo artículo 92 del Código Civil, cuyo texto se modificó a raíz de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

Al tratarse de una norma con menos de cinco años de vigencia, la Sala estima procedente aceptar el recurso de casación interpuesto por el exmarido, que se basó tanto en el interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria en distintas audiencias provinciales, como en la corta vigencia de la norma, inferior a los cinco años.

El fallo recuerda que el punto de partida a la hora de decidir sobre el futuro de los menores tras la ruptura del vínculo matrimonial está en velar por sus intereses. Sin embargo, no queda claro cuáles son los criterios en los que debe basarse el juez a la hora de decidir.

La sentencia afirma que “esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa el interés del menor, que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida”. Entre ellos, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores…

Pero lo que debe aclararse es que la redacción del artículo 92 “no permite concluir” que la custodia compartida “se trate de una medida excepcional”, sino que, “al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible”. Se revoca, por tanto, el fallo anterior, estimándose la pretensión del padre.

(Fuente: Difusión Jurídica)